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世界上有两种逻辑,逻辑和中国逻辑,同样有两种法律,法律和中国法律,这就是国情。中国法律的特点是:

其一、不与世界接轨。譬如,我国已经签署加入《公民权利和政治权利国际公约》,但不批准实施,也不以此为作为国内法的标准,尤其是死刑和劳动教养相关规定。譬如,刑事诉讼中的基本权利“不能强迫自我指控”“辩护权的保障“,国外法治国家是写入宪法的,而我们只是写入刑诉法。

 

其二、书面的法律与实际运行的法律不同。法律看上去很美,用起来却难。本次修改的刑诉法,尊重和保障人权很好听,但并无具体的措施保障,刑讯逼供很需要防止,却不赋予律师在场权以监督。固然亮点不少,但是暗点更多,尤其是缺乏规定司法人员违法的法律后果,导致法律运行的结果是,法律被变相和扭曲执行,违法者有恃无恐,却无法追究其责任。

 

其三、司法人员是良莠不齐的的杂牌军,而司法人员既要服从权力,又要服从法律,导致法律千疮百孔。就目前司法人员来说,有五种:第一种是选举和任命产生的大法官、大检察官,可以无证上岗。第二种是通过小司法考试的法官和检察官,把司法考试不合格者当合格者用。第三种是司法部的特许律师,大抵是关系户。第四种是各种法律服务公司人员和法律工作者,很多是自学成才。第五种是通过律师资格考试和司法考试者。固然,英雄不问出身,各路法律人都有杰出人士,但是这毕竟是少数,更多的是缺乏法律基础,会犯一些常识性错误。以致要形成法律共识很难,形成法律职业共同体更难。

 

其四、奇怪条款。本次刑诉法修改的最大败笔就是“高官条款”,即对涉嫌重大贿赂犯罪的,律师在侦查会见需要经过许可,司法机关可以在特定的地方实施监视居住。显然,条款的目的在于控制高官的动向,以防止影响高层政治。事实上,在中国高官的案子都是蒙上神秘色彩的,开庭审判也无法旁听,其中的内幕更不得而知。这说明,法律在高官面前绕了一个弯,这种不符合法律平等性的条款,显然是经受不起社会检验的,迟早会被废除。

 

其五、法律的实践性、操作性差。法律的生命在于实践,它与生活息息相关,是日常用品,必须具有很强的操作性,不应该是摆设的花瓶,但因为立法技术的不够,以及执行中的变形,往往使得法律背离本意。譬如《非法证据排除规则》本来是一个好规则,然而施行起来,至今没有一起案例成功排除,一方面刑讯逼供屡屡见之报端,一方面非法证据规则空中楼阁,足见法律实践性之差。

 

《三国志》记载孙权“虽有余闲,博览书传历史,藉采奇异,不效诸生寻章摘句而已”,以赞孙权有大略。而对于法律修改,则一方面要咬文嚼字,另一方面更要注重大略。目前刑诉法的大略就是充分保障人权,制约司法滥权,今后更要汲取国际有益的经验,并把公民的司法基本权利上升到宪政。当然,罗马不是一日建成的,法律的修改是现实博弈的产物,我们期待每个公民法律意识的觉醒,国民的法律素质普遍提高,其时法治不远矣。

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丁金坤

丁金坤

4694篇文章 4天前更新

上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  email:ad1902@163.com

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