（本次公布的上诉状与最后递交法院的上诉状不一致的，以递交二审法院的为准）

上诉人（原审被告）：阮子文，男，1977年*月*日出生，住南宁市民族大道93号新兴大厦A座1011室。

被上诉人（原审原告）：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）

法定代表人：齐向东，该公司董事长

上诉人不服北京市西城区人民法院西民初字第5596号判决，因该判决未查明：

1、被上诉人对上诉人引用媒体报道的新闻事实是否有证据证明“完全或基本失实”。

2、被上诉人对媒体报道其“操控旗下投资公司主动造毒、传毒、杀毒一整套产业链”的经营方式是否公开发布过澄清声明，并能让公众明确知晓媒体报道的新闻事实失实。

3、评论文章使用“贼喊捉贼”的文字在整篇文章的语境下是否构成侮辱或诽谤。

基于上述，上诉人决定提出上诉。

上诉请求

撤销北京市西城区人民法院（2015）西民初字第5596号判决第1、2、3项；查清事实，依法改判上诉人不构成名誉侵权，或发回重审。

事实和理由

事实认定部分存在以下错误

一、一审判决书P6倒数第4行认定“……被告作为职业律师及专栏作者在没有了解事实的情况下，仅凭其他媒体报道作出360公司控制的各种马甲公司造毒、传毒，然后自己再解毒，从而获取商业利益的评价，给原告的商誉造成了影响，对此被告主观上存在过错……。”该项认定错误，理由如下：

1、对该项事实作出认定，上诉人认为须基于以下条件：

A、被上诉人在原审时已举证证明，财经网关于“360操控旗下投资公司主动造毒、传毒、杀毒一整套产业链”的新闻事实基本失实，这种失实即便普通公众亦可作出判断。

B、被上诉人在财经网报道及众多媒体评论、转载后，立即发布了澄清声明，提示并让公众知晓相关媒体报道事实为不实新闻，而上诉人在此后仍通过《南方都市报》发表《揭开360公司的“左右互博术”面纱》的评论性文章。

C、上述两个条件同时成立是上诉人主观具有过错的前提，也是承担民事责任的先决条件，但被上诉人在一审诉讼中未能完成上述两项条件的举证责任。一审判决认定上诉人具有主观过错缺乏事实基础，显属错误。

2、对国家级媒体报道的新闻内容，普通公众是否有核实义务或是否有能力核实，从来不乏疑问。

A、美国最高法院在1964年之“纽约时报诉沙利文”一案中，对媒体核实真伪的义务确立了“实质性恶意”的司法原则，此原则旨在保障媒体对公共事务广泛报道和批评的自由，以维护宪法所确立的言论自由等公民权利的最高等位的价值。与此对应的则是公众人物或为公众服务的政府、企业负有容忍公众批评之义务，而不论言论所指之事件是否真实，除非指控一方能够证明评论者具有“实质性恶意”。

B、德国联邦宪法法院则将言论分为“事实言论”和“见解言论”，并给予不同程度的保护。“事实言论要求基本属实，而对于“见解言论”，则不论发表言论者是否有能力为其“见解”提供可信的理由，司法保护每个人都享有自由叙述其“见解”的权利，当然恶意侮辱、诽谤仍不在保护范围，相较之下，德国司法实务对“见解言论”其保护程度明显要高于“事实言论”。

C、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八规定接近于德国联邦宪法法院的司法裁判标准，但低于美国联邦最高法院“实质性恶意”。综合来看，我国最高法院强调评论者承担责任的条件是主观上具有过错，因此，我国司法实践对此的内在判断标准是要求指控者能证明评论者具有恶意或过错，只不过，我们不像美国最高法院那样过份强调恶意的实质性。

D、据此，上述所提供的两条过错标准仍适用于本案，原审判决对此过错及事实部分的判断是在缺乏前提条件下形成的主观推断，且又未区分“事实言论”及“见解言论”于司法保护程度之差别，故不仅远离“实质性恶意”标准，也偏离我国最高法院形式上“恶意或过错”的标准。因此，根据媒体报道事实展开评论，上诉人并没有向相关网站、媒体或被上诉人核实事实真相之义务，也无核实现实之可能。上诉人的评论已注明出处来源财经网，使得读者能够了解该内容的真实性或可靠性，实际已尽善良管理人之义务。

二、“左右互博，贼喊捉贼”这种令被上诉人不快的文字表达，应根据评论文章的整体内容和撰写评论文章当时的背景，去综合判断究竟属侮辱诽谤还是仅仅对财经网报道“360操控旗下投资公司主动造毒、传毒、杀毒一整套产业链遭到彻底曝光”的另一种形象性描述，则是本案争议核心。

1、首先，任何令被批评者不快或不适的言论，都是批评对象难以接受的，但被上诉人是一家为所有用户提供免费杀毒软件而获得较高知名度与公共影响力的企业，对于公众批评应有适度容忍义务。

2、上诉人认为，被上诉人为所有公众提供免费杀毒软件服务固然令人敬佩，但若涉嫌造毒、传毒、杀毒以获不当利益，无疑会颠覆其公益形象。必须指出，这种公益形象的维系不能仅靠被上诉人的自我约束，而应有赖于社会公众对其质疑性的批评。尽管这种批评令被上诉人讨厌，但被上诉人自从制定以免费杀毒方式获取公众信赖和支持的经营策略时，容忍来自社会公众的批评或质疑已成为被上诉人的社会义务。换言之，这实质属于良性制约，通常不会对被上诉人的生产经营或商誉带去负面影响。当然法庭的责任是判断评论者的批评是否有着明显的恶意，并在适当的时候作出警告予以制约，其他的事项法庭仍将恪守中立原则而不能干预。

3、财经网报道内容（见上诉人一审证据P005顺数第二行）：“360操控旗下投资公司主动造毒、传毒、杀毒一整套产业链遭到彻底曝光”，随后被众多媒体转载或评论（见上诉人一审证据P013顺数第三段倒数第一行，P014顺数第三行，P024顺数第三段）。上诉人在撰写评论发表于2014年11月22日《南方都市报》个论版之前，未见被上诉人以任何让包括上诉人在内的社会公众知晓前述新闻报道失实，更未有任何公开澄清。被上诉人在一审陈述其向《南方都市报》发送告知函，要求撤稿或删除。但这只是被上诉人与《南方都市报》的内部行文而未公开，当然也未将相同内容的函件知会上诉人，以说明上诉人评论文章所引用的新闻事实失实，本案无证据证明上诉人知悉该等情节，实不具主观过错。

4、原审判决认为，诉争文章使用“贼喊捉贼”的文字表述四次，并进而认为该词带有明显贬低性质。上诉人认为，“贼喊捉贼”出现多少次数实不具法律评价之意义，欲判定“贼喊捉贼”是否带有明显贬低性质，法庭必须将该词放入媒体报道的背景，评论文章所评论的目的、方式及核心观点予以综合考虑。显然，一审判决认定该词构成对被上诉人贬损，依靠的还是法官的主观臆断，而不是对客观事实的认定和证据的恰当适用。

5、纵观诉争文章，评论的核心前提，是基于财经网报道内容“360操控旗下投资公司主动造毒、传毒、杀毒一整套产业链遭到彻底曝光”这一核心事实展开批评，批评的目的则是希望有关部门如何防范及规制“这种以免费杀毒获得名誉，又以制毒、传毒、杀毒方式牟利的经营方式”，以避免公众利益受损。文章结尾还郑重呼吁网络监管机构、立法部门及行业协会面对这种现象，拿出可行性解决方案，以杜绝无序违法、垄断式牟取暴利的现象。这是文章核心与目的，属典型的“社会公平评论”，应予免责。

6、无论是“左右互博，贼喊捉贼”还是“贼喊捉贼、壮士断腕”，在诉争文章的整体内容之下，都只是对财经网报道内容“360操控旗下投资公司主动造毒、传毒、杀毒一整套产业链遭到彻底曝光”的另一种形象描述，也许这种描述具有尺度较大的情绪化因素（比如将贼喊捉贼换为掩耳盗铃，意思一样但情绪化尺度较低，被上诉人不痛快感也随之降低）。贾谊的《过秦论》写到：“秦王怀贪鄙之心，行自奋之智，不信功臣，不亲士民，废王道而立私爱，焚文书而酷刑法，先诈力而后仁义，以暴虐为天下始。”贾谊笔下的秦王也是贪鄙行诈之小人。故自古以来士大夫论事，情绪化之表达，比比皆是。回到本案，这并不必然属于法律上的侵权行为，认定之基础，仍得秉持事实与证据。

证据不足及适用法律错误体现在以下方面

一审判决上诉人赔偿十万元系行使自由裁量权失当，导致适用法律错误。

  1、法官自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”。据此，一审法院不具行使自由裁量权的前提与基础。因为被上诉人主张上诉人文章导致其遭受100万元损失未有任何证据予以证明。

2、在本案损害事实和财产损失未予证明的前提下，一审法院把被上诉人举证不能的情形，当作自由裁量情形，错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，实乃硬伤。该条适用人身损害赔偿，而本案属财产损失，不可类推。对于财产损失，没有证据证明就不能支持。按一审判决逻辑，任何赔偿都可以不提供证据，而由法院随意酌定，则自由裁量变为随心武断，其后果不谓不严重。实践中，对于法院的赔偿金额自由裁量，都是在法律有明确限额规定前提下进行，譬如知识产权损害的赔偿限额从50万到300万不等的规定均有法律明确授权。而本案法官在没有法律与事实依据情况下，参照知识产权案的法定赔偿处理，此乃法官造法，应予禁止。

3、本案被上诉人之起诉，意在借此警告批评者，不要擅自妄加评论类似于被上诉人这样颇具实力的大型公司，以影响其经营。但上诉人不会因原判认定而放弃评论自由，只不过评论措词会更为谨慎。

一审判决程序存在以下违法行为

1、本案双方在事实与证据方面均存在巨大分歧与争议，然而一审判决未对双方证据是否具有证明力及证明力大小做出判断，也未在判决书公开判断理由和结果，构成程序违法。

2、一审判决查明上诉人新浪微博中有诉争文章截图（见一审判决书P5顺数第二段倒数第一行），但判决项中却要求上诉人删除涉案报道（转载及截图），涉案报道（转载及截图）的范畴明显大于诉争文章截图范畴，一审将涉案报道全部涵盖进入判决项，已超出被上诉人诉讼请求，超出本案审理范围，违反不告不理原则。

3、一审法院根据被上诉人的公证书还没有提交法庭质证的两份证据复印件作为第一项判决内容的主要证据，违反了“未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定。

综上论，本案之要，在于如何界定公共事务评论之界限。我们应杜绝因评论者恶意滥用言论自由权利而随意损害他人合法权益的行为，但也不能因评论者某些令人不快之用词而认定名誉侵权。这将会过分遏制社会公众对参与公共事务之热情，社会不良现象因无人鞭笞而泛滥，是故，司法对于公共事务的见解性言论应给予容错空间。若动则归咎，势必人人禁若寒蝉，言论自由与舆论监督之本质将徒留其形。上诉人希望通过二审判决确定这样有益的边界条款：即根据媒体报道所写之评论，若非媒体报道存在显而易见之错误，据此发表个人见解之评论者应无责任。

此致

北京第二中级人民法院

上诉人：阮子文

2015年4月26日