东方早报报道：广东一打工青年，利用ATM故障非法获利9万余元，被以“诈骗罪”提起公诉。此案极似“许霆案”翻版。起诉书说，被告人用其邮政储蓄银行卡在柜台机存款。因柜台机故障，存款入账成功后，却将现金退回，于是趁机多次存款，非法获利94150元。

本案，被告人利用机器故障，乘机捡便宜，意图占有银行财物，显然有社会危害性，但是这不一定就有罪。刑法的基本原则之一是“罪刑法定”，即某种社会危害行为，必须有刑法明文规定为罪，才能定罪，否则即使社会危害性大，也不能定罪。譬如本案，在台湾就可以定罪。台湾刑法第339条之二“不正利用自动付款设备诈欺罪”规定：“意图为自己或第三人不法之所有，以不正方法由自动付款设备取得他人之物者，处三年以下有期徒刑、拘役或一万以下罚金。”本案是符合该罪要件的。但是，大陆刑法并没有此规定，故不能定罪。

我国刑法的诈骗罪是指“以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”这个虚构事实或者隐瞒真相，是针对被害人而言，而不包括机器设备，所以本案是不适用诈骗罪。刑法针对机器设备的，只有信用卡诈骗罪。其规定“使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支”为犯罪，而本案是储蓄卡，并非信用卡，而且没有上述四种行为，所以也无适用之余地。

排除诈骗后，或问本案是否涉嫌盗窃罪？窃以为，定盗窃也不当。因为，被告人当时没有窃取到财物，而充其量是“窃取”了“存款数字”，即账上加钱了。而这个“数字”，银行本应可通过系统自我纠正错误的，如果不能纠正，则也应自负风险，而不能把损失放到客户头上。

当然，被告人占有这个钱，也是没有法律依据的，应作为民事上的“不当得利”予以返还。