东方早报报道:广东一打工青年,利用ATM故障非法获利9万余元,被以“诈骗罪”提起公诉。此案极似“许霆案”翻版。起诉书说,被告人用其邮政储蓄银行卡在柜台机存款。因柜台机故障,存款入账成功后,却将现金退回,于是趁机多次存款,非法获利94150元。
本案,被告人利用机器故障,乘机捡便宜,意图占有银行财物,显然有社会危害性,但是这不一定就有罪。刑法的基本原则之一是“罪刑法定”,即某种社会危害行为,必须有刑法明文规定为罪,才能定罪,否则即使社会危害性大,也不能定罪。譬如本案,在台湾就可以定罪。台湾刑法第339条之二“不正利用自动付款设备诈欺罪”规定:“意图为自己或第三人不法之所有,以不正方法由自动付款设备取得他人之物者,处三年以下有期徒刑、拘役或一万以下罚金。”本案是符合该罪要件的。但是,大陆刑法并没有此规定,故不能定罪。
我国刑法的诈骗罪是指“以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。”这个虚构事实或者隐瞒真相,是针对被害人而言,而不包括机器设备,所以本案是不适用诈骗罪。刑法针对机器设备的,只有信用卡诈骗罪。其规定“使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支”为犯罪,而本案是储蓄卡,并非信用卡,而且没有上述四种行为,所以也无适用之余地。
排除诈骗后,或问本案是否涉嫌盗窃罪?窃以为,定盗窃也不当。因为,被告人当时没有窃取到财物,而充其量是“窃取”了“存款数字”,即账上加钱了。而这个“数字”,银行本应可通过系统自我纠正错误的,如果不能纠正,则也应自负风险,而不能把损失放到客户头上。
当然,被告人占有这个钱,也是没有法律依据的,应作为民事上的“不当得利”予以返还。