刑法的谦抑性，是法律界的“奥卡姆剃刀”，即“如无必要，不动用刑法”。在司法实务中，通常是指，当一个违法行为，治安处理处罚足以惩罚，而适用刑法有疑义时，则不适用刑法。最典型的案子是吴虹飞事件。吴在微博上说“我想炸建委”，该行为具有一定的社会危害性，但没有具体的实施行为，适用刑法有疑义，故警方先以刑事拘留，后改为治安拘留。同样，在陈宝成事件中，陈有违法行为，但“无期待可能性”，即在拆迁事件中，陈宝成等扣押了铲车及其驾驶员，但报警后，警方没有及时处理，此时不能期待陈宝成把驾驶员放掉，所以陈的涉嫌非法拘禁罪，是大有疑问的，故治安处罚处理即可。再如，最近的北京一对夫妻，为了让小孩在北京上学，买卖了家乡镇政府的假印章。这个行为是违反治安管理处罚法，也涉嫌买卖国家机关印章罪的，目前当事人已经被刑拘。由于司法解释没有对买卖印章作出明确规定，该案游离于罪与非罪之间。窃以为，这样案件，应该作出有利于被告人的处理，考其情节，社会危害性不大，予以治安处罚即可。反之，如果予以刑事处罚，则疑议丛生，且有过度追究之嫌，不符刑法谦抑性。

适用刑法的谦抑性，其实是一种法律厚道主义，但有时确也会有有漏网之鱼。此时，该检讨刑事立法与司法，为何没有《唐律疏议》之严谨，以及法律的不足不应该让当事人来承担该后果。但宁可错放，也不冤枉无辜。

司法实务中，与刑法谦益性相悖的最大问题是，警方滥用刑事拘留权。公安机关自捉自放，没有其他机关的羁押审查，权力已太大，同时国家赔偿法对于刑事拘留一般不赔偿（违法拘留、超期拘留的赔偿，刑诉法规定的七种情况拘留不赔偿），导致刑事拘留经常被滥用，而一旦发现错误，则改为治安拘留，或者取保候审，然后予以撤案等不了了之。所以，以后修改刑诉法，有必要设立羁押审查，由检察院或者法院来决定是否刑事拘留。这些，是贯彻刑法谦益性的具体配套措施。