上海法官嫖娼案被曝光后，进入舆论漩涡的不仅有涉事的法官，还有举报人陈某。

　　据《新京报》8月8日报道，有权威部门人士表示，爆料人在设法调取查阅衡山度假村监控录像时，曾对酒店谎称自己是当日与法官一起嫖娼的法院系统人士。若最终查明，爆料人可能将面临招摇撞骗罪的刑事指控。

　　对爆料人的这一可能的指控是否成立？在我国，公民在对公权腐败行为实施监督和取证时，是否存在因手段不当而涉嫌违法甚至犯罪的风险？

　　“窃听窃照专用器材”难界定

　　对此，全国律协刑事委员会主任田文昌接受本报采访时表示，按照刑法，冒充国家工作人员招摇撞骗，是以获取非法利益为目的，如骗取钱财。而上海法官嫖娼案中的举报人只是为了获取法官违法违纪的材料，虽然获取的是一般不对外公开的室内监控录像，但这并不属于不正当的“非法利益”，因此应不构成招摇撞骗罪，只是手段有些瑕疵。

　　另有报道称，举报人在录制监控录像时，偷偷使用了带录像功能的眼镜这一隐蔽工具。有人据此提出，此举是否涉嫌《国家安全法》中所规定的非法使用窃听、窃照专用器材罪？

　　《国家安全法》第二十一条规定：“ 任何个人和组织都不得非法持有、 使用窃听、窃照等专用间谍器材。”

　　中国人民大学法学院副教授程雷就此向本报记者评价说，如果举报人用于偷录的眼镜经查证，属于窃听、窃照专用器材，则这一手段的确是违法的，应该予以管理。但我国司法实践中，非法使用窃听、窃照专用器材罪这个罪名很少被使用，因为对这类专用器材的管理规定很匮乏。按理说，相应的管理机关应为安全机关，但目前安全机关没有明文规定这类器材谁可以用，谁不能用。规则都不明确，追究当事人刑事责任就有点过分。

　　程雷表示，问题的关键在于，什么是“窃听、窃照专用器材”，目前并没有专门界定，现在这些设备在网上可以轻松买到，有关部门应该明确特种型号、标准的器材为专用器材，否则无法限制民间使用。“如果有关部门认为，这样的偷录行为违反了《治安管理处罚法》，可以对爆料人采取训诫等治安处罚，但不应是犯罪。”

　　上海政法学院教授、上海市法学会副秘书长汤啸天认为，偷拍行为本身不会构成犯罪，因为最高人民法院在2001年曾颁布一个民事诉讼的证据规则，明确规定，私下录音的证据只要不侵害他人的合法权益，不违反法律禁止性的规定，就可以作为证据，举报人是以丢失东西的名义到宾馆去要求回放当时的监控资料，在回放过程当中进行了密拍，这个行为应当视为一个复制的行为，这个行为没有侵害他人的利益，也没有违反法律的禁止性的规定。因为上海对于监控资料管理、回放、复制这方面也没有明确的法律规定，相关的全国性立法也没有。没有规定就无法讲他违反法律的禁止性规定，所以偷偷复制图像监控资料的行为本身不会构成犯罪。

　　另外，此事件中举报人的偷拍器材是使用于公共空间的图像资料获取上，偷拍的是楼道里、电梯里的图像监控资料，而且客观上具有反腐败的作用，配合了纪律检查部门的工作。

　　密拍举报不具社会危害性

　　上海汇业律师事务所刑事辩护律师张培鸿也认为，上海法官嫖娼案中举报人的行为不应被追究刑事责任，刑法犯罪罪名的成立要有三大前提，首先是社会危害性，二是刑事违法性，三是应受刑罚处罚性。而此事件中举报人的行为并不具备这三大前提。

　　张培鸿解释说，举报人的行为首先没有社会危害性，他没有把窃听窃照设备放在私人房间里，是用在公共场所，可能有民事侵权，但不构成刑事犯罪。第二个前提也不符合，如何界定一个录音录像设备和一个窃听窃照专用器材，谁来界定？并没有一个公开的规定说iphone上的相机是录音录像设备，某种更小一点的就算窃听窃照设备。该罪名的成立还要具有严重后果，就是该窃听窃照的行为侵犯了其他公民的合法权益。举报人同样也没有造成这样的严重后果。“三个前提都不成立，如果追究他的刑事责任，那是荒诞的。”

　　上海大邦律师事务所丁金坤律师认为，从目前的信息分析，爆料人应该采取了一些类似于私人侦探的手段。

　　以法律而言，爆料人行为是打法律擦边球，涉及民事侵权、治安管理处罚法，但不涉及刑事责任。

　　其一， 涉及侵犯物权。比如，在别人车上装个定位器，这是侵犯车辆物权的，且破坏了车辆的正常用途。车主以为自己是自由的，但其实行为都在监控之下。因此车主是可以起诉安装者，要求承担侵权责任的。其次，长期的跟踪盯梢行为，是涉嫌侵犯公民自由权的，治安管理处罚法应根据具体情况，区分合法行为与违法行为。

　　其二，不涉嫌“招摇撞骗罪”。据悉，爆料者这里冒充特殊机构的人去骗取了视频。冒充行为肯定是不对的，但该情节显著轻微，是不构成犯罪的。

　　其三，不涉嫌“非法使用间谍器材罪”。鉴于，爆料者使用的是，市场上容易买到的眼镜摄像机，这个技术含量不高，不属于间谍器材，故不涉嫌该罪。《国家安全法》第二十一条所称的“专用间谍器材”，是指进行间谍活动特殊需要的四类器材，分别是：暗藏式窃听、窃照器材；突发式收发报机、一次性密码本、密写工具；用于获取情报的电子监听、截收器材；其他专用间谍器材等。

　　总而言之，如果爆料者不打法律擦边球，是没法获取视频的成功反腐的，但以法治而言，目的正当，取得证据的方式也应符合正当程序。