律师代理,无非说理。法庭辩论,临场反应,看似随意,实有门道,就如领兵打仗,兵来将挡水来土掩,无暇思考兵法,而心中实是有兵法的。常见的说理办法有:
一、比喻法。把枯燥的问题,比喻为形象的生活,最易说理。唐代陆贽经常用之,如“喻君为舟,喻人为水,水能载舟,亦能覆舟。舟即君道,水即人情,舟顺水之道乃浮,违则没,君得人之情乃固,失则危”。高步瀛说“善言事者,每于最难明之处设譬喻以明之,东坡诗文皆以此擅长”。先秦诸子中庄子、韩非(如自相矛盾),以寓言说理,道理是一样的。
二、举重明轻法。举重以明轻,举轻以明重,以来说明法律的轻重,这是特有法律推理法。古人也常用,如何承天《徐满罪议》:“狱贵情断,疑则从轻。昔惊汉文帝乘舆马者,张释之劾以犯跸,罪只罚金。何者,名其无心于惊马也。故不以乘舆之重,加以异制。今满,意在射鸟,非有心于中人,按律过误伤人,三岁刑,况不伤乎?微罚可也。”
三、历史法。参以古法理,譬如受贿罪的辩护,《唐律疏议》分为受赃枉法与受赃不枉法两种,刑法规定受财谋利益构成受贿罪,但司法实务中实际是受财即受贿,因此有必要分清两种情形,以罪刑相适应。
四、比较法。参考外国法、台湾法理,譬如受贿,美国法也规定受贿未谋利益的是轻罪,受贿谋利益的重罪。当前,台湾地区的法最有参考价值,譬如对于新类型案件,如何处理?台湾民法规定,有法律的按法律,没法律的按照习惯,无习惯的按照法理。
五、案例法。即参照相同或类似案例,这是有相当说服力的,但要注意每个案例如树叶,没有完全相同的,因此要指出本质的相同之处,以及特殊点对案件的影响。司法实践中,同案不同判的很多,对方也会举出反例,因此事先要甄别案例,分析得失。
总而言之,律师说理艺术,来自生活,需要古今中外的知识,并通过智慧的逻辑串起来。我看民国大律师的辩护词,如章士钊的,常引用典故,这是因为历史是历代的经验沉淀,与英美法的遵循先例实是异曲同工的。