近日，最高法院颁布关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释，具有很强的操作性，但稍稍读罢，疑问不少，可见法之有限，而生活之树常青。

1.没有规定双方违约问题。实践中合同纠纷，通常是公说公有理婆说婆有理，互相指责对方先违约，而本方是正当抗辩，该如何判定？我认为，双方违约是客观存在，譬如买卖合同中，一方没有交付辅助的产品资料，另一方拒付主要货款，双方都违约，要承担违约责任，而不是抗辩，因为两者不构成实质性对价的。在履行合同中，经常会出现不按照合同约定履行的情况，一招乱招招乱，互有因果，而要判断违约和抗辩，是很不容易的，需要实质对价分析。

2.把备忘录视为预约合同，不合实际。通常，备忘录是意向书，不是合同，即使符合合同的实质要件，譬如标的和数量等，在谈判中也还是作为意向初稿处理的。而最高法院一刀切，认为是预约合同，是很糟糕的。建议以后律师在备忘录后面加上三个字“非合同”，以免误会。

3.预约合同的履行和违约责任不明确。预约合同在理论上有困惑，譬如当事人预约某个时间签订本约，届期本约没有谈成的，是否违约，是否承担责任？我认为，预约通常是行为约定，即预定时间正式谈签约，而不是预定时间必定签约。所以违反预约合同的责任，通常是缔约成本，责任是有限的。

4.运输风险负担中的诉权问题。买卖合同中，卖方货交运输公司后，风险由买方负担，但这个运输公司，通常是与卖方签订运输合同的，买方只是收货人（合同中的第三人）。一旦发生货物毁损，起诉主体是卖方，而不是买方。这样买方既要承担风险，又不能当原告，是矛盾的。在这种情况下，应该规定买方有诉权才是。

5.违约责任的含糊。按照日常经验，货物不合格的可以退货，货物有瑕疵的，要减价处理。但如何减价呢，打几折算公正？司法解释规定，减价根据实际交付物与符合约定交付物的差价按比例计算。但如何确定实际交付物的价格呢？我觉得，只能根据货物的成色和市场因素，根据商业经验估价或司法鉴定，这个是实际操作的难题。

其次，对于过高的违约金处理，本解释的初稿是，约定违约金高于实际损失的，不予支持，现在定版的，改为，按照合同法114条第2款规定处理，法院可酌情调整，即根据合同法司法解释二，违约金可以高出实际损失的30%。实践的难题是，违约金是明确的，而实际损失通常是难以举证的，如何调整？如果每个案子都苛刻要求实际损失，则违约金条款形存实废。因此，建议操作中，要树立大体相符原则，违约金只要不太离谱，就不应轻易变动。

6.混合过错原则。在可得利益损失的计算中，司法解释规定了可预见原则、混合过错原则，损益相抵原则，混合过错原则大致与侵权法的过失相抵类似，实际上规定，因本方的不当行为造成损失的扩大由本方负责。但感觉上混合过错的这个提法，容易与双方违约、过错相抵等混淆，建议定义为自己造成损失扩大不赔原则为妥。