杭州一家炒货店，因在宣传中使用“最”等广告用语，被罚二十万。此案，个体工商户违反广告法，被罚，并无异议。有争议的是罚款数额，是否符合行政执法的比例原则，罚款与广告所造成的社会危害性是否相当？在处罚程序上，可否先告知，再处罚？

窃以为，本案问题根源在立法上。《广告法》第9条规定，广告不得有使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。其第57条规定，违反第9条的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。可见，立法规定的处罚起点即是二十万，并无弹性，缺乏自由裁量。但这规定，没有区别对待市场对象，容易造成比例适当。因为一个大公司，与一个小摊贩使用广告用语，所产生的社会效应是大不同的，而处罚起点却是相同的，少了点弹性。

其次，在执法程序上，对于第一次违法的初犯，可否根据情况，予以自由裁量，也值得讨论，法律亦有相关之规定。《行政处罚法》第27条规定“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：　（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

罚款二十万，炒货店该要卖多少炒货？太重。建议以后修法，对于处罚起点，作出一个弹性规定，便于执法，使得违法行为与处罚结果相当。

附：处罚决定书

杭州市西湖区市场监督管理局

行政处罚决定书

（杭西）市管罚处字〔2015〕534号

当事人：杭州市西湖区方林富炒货店，系个体工商户

注册号：330106600360345

经营场所：西湖区西溪路78号

经营范围：零售：预包装食品兼散装食品

负责人：庞清连

2015年11月5日本局执法人员接群众举报至位于西湖区西溪路78号的杭州市西湖区方林富炒货店进行检查，发现在当事人西侧的墙、柱子、产品展示柜及当事人销售栗子所使用的纸质包装袋上印有“最好”“最优”“最香”“最特色”等宣传用语。当事人的上述行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，当日，经领导批准立案调查。

经查明：当事人在西湖区西溪路78号对外从事食品经营活动，并在其经营场所内外发布广告。其发布的广告具体情况如下：当事人经营场所西侧墙上有两块印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”内容的广告牌；当事人经营场所西侧的柱子上有一块印有“杭州最优炒货店”字样的广告牌；当事人经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板，上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”内容，在展示柜外侧的下部贴有一块广告，上面写有“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子。”当事人对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样。

相关证据：1、2015年11月5日，投诉人现场投诉单一份、举报转办单一份、收款收据复印件两份；2、2015年11月5日，对当事人现场检查笔录一份；3、2015年11月6日对当事人委托人调查笔录一份；4、当事人工商营业执照、食品流通许可证、当事人负责人身份证、被委托人身份证复印件各一份，授权委托书一份；5、现场照片六张；6、其它证明材料。

本局于2016年1月8日向当事人送达了（杭西 ）市管罚听告字〔2015〕534号行政处罚听证告知书,当事人在法定期限内提出听证申请。本局于2016年2016 年 2 月 1 日 14 时 30 分至于 15 时 30 分在西湖区市场监管局六楼会议室举行听证。

当事人委托人及委托律师在听证会上提出以下申辩：

一、当事人的广告非“大众传播媒介”，《广告法》五十七条针对的是“大众传播媒介”，故本案不适用《广告法》第五十七条；

二、根据《国家工商行政管理局关于产品包装物出现“极品”字样的意见》（工商广字2000第307号）的规定，拟当事人第一次行为违法只能是通知停止使用，而不能进行直接罚款处罚；

三、投诉人非消费者身份，属于职业敲诈。

对于当事人委托人及委托律师提出的上述申辩，本局认为：

一、根据《中华人民共和国广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。其指“通过一定媒介和形式”范围较广，通常包括广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告设施等，但不限于这些范围。“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”，广告的目的是推销商品或者服务，使消费者对企业或者产品认可，购买其商品或者服务。根据《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号），商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。

同时，《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有以下情形……”，《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的……”，上述法条均未对广告主体予以区分。

因此当事人违法行为适用《中华人民共和国广告法》第五十七条。

二、《中华人民共和国广告法》第五十七条规定“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……”，因此对于违法广告，对其适用的法定行政处罚为：责令停止发布广告，并对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款。

当事人委托人第一次发现广告违法行为只能通知改正的申辩不成立。

对于当事人“作为市场监管主体，应当通知本辖区有关企业严格执行，如执法机关未尽到通知义务，不能接到举报后一罚了之”的申辩，本局认为：自从新的广告法，去年2015年4月24号通过以后，在2015年9月1号生效以前，省市、中央等媒体以及本局都对新广告法进行了一个广泛的普法。同时，当事人在作为广告法所规范的主体之一，有学法的任务，不能因为不学法、不知法而免予处罚。

《中华人民共和国广告法》第五十七条规定“……由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……”，本局在本案的处理过程中已根据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定，当事人未曾发生过相同违法行为的情形，且主动中止违法行为,已对当事人依法从轻处罚。

三、举报权，是中华人民共和国公民应享有的的基本权利，不能因为他的身份问题而剥夺他的举报权利。

投诉举报人在本局12315系统做了相关的举报，并提供了有关的证据，对于其投诉和举报，本局有义务和职责进行核实和查处。

因此，对于当事人委托人及委托律师提出的上述申辩，本局不予接受。

本局认为：当事人在其经营场所内外及包装袋上发布广告，并使用“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等顶级词汇的宣传用语，当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项 “广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……”的规定。

根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项的规定“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……”

另根据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定，当事人未曾发生过相同违法行为的情形，且主动中止违法行为,依法从轻处罚,决定对当事人违法行为作如下处理：责令停止发布使用顶级词汇的广告,并处罚款人民币贰拾万元。

请当事人在收到行政处罚决定书之日起十五日内携带《缴纳罚没款通知书》，将罚款缴至代收机构中国建设银行浙江省分行营业部及其所属的所有营业机构。当事人逾期不履行行政处罚决定的，本局将依法采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款金额最多不超过罚款金额；（二）申请人民法院强制执行。

当事人如不服本行政处罚规定，可在收到行政处罚决定书之日起六十日内向西湖区人民政府或者杭州市市场监督管理局申请复议；也可以在六个月内直接向西湖区人民法院起诉。 

        2016年03月22日