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自“药神”陆勇代购印度抗癌案后,又出现翟一平从德国代购抗肝癌药案。所不同的是,陆勇是无偿代购,故非销售行为,免予起诉,逃过牢狱之灾。而翟一平是从有偿代购,报酬是5%左右,根据现有的刑法规定,难逃一劫。目前正因涉嫌销售假药罪,被羁押于看守所。
关于此类案件,窃以为,应该从宽处罚,可以在法定刑以下减轻处罚。理由是:
第一,事出有因,社会怜悯。生命是最重要的。癌症患者强烈的求生欲望下,去购买抗癌药,可以理解。此时,善良的法律应该帮助解决其合法获得药物,而不是强人所难,动辄处罚获得药物者。难道让人等死吗?与其等死,不如冒险购买,人之本能也。
第二、社会危害性低。刑法之所以制裁销售假药,是因为假药会害死、害伤人,但是德国抗癌药是正儿八经的好药,不存在这个安全风险。其危害性是仅仅是影响了、扰乱了国内的进口药物市场,也不同于走私罪的逃避税收(进口药物是缴纳一定税收的)。所以说,事件实质上是违反了药物进口的行政法规而已,是行政犯。
第三、鉴于目前的法律体系,销售假药罪还是构成的,但可以减轻处罚,譬如减轻后判缓刑之类的。刑法第141条规定:“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”而《药品管理法》规定,未经批准的进口的,按假药论处。对照法条,现有法律规定非法进口药物,还是有罪,但鉴于此类案件情节,可以适用刑法第63条”犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚“,即报送最高法院,减轻处罚,使得案件的处罚罪刑相适应。
从长远来看,把进口药物视为假药,不符合常识(国际有名的好药,怎么是假药呢),刑罚过于严苛(违背人性),根据刑法的谦抑性,可以删去该条规定,而将其作为行政犯,予以行政处罚为宜。
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