社保挂靠的法律问题与社会问题-丁金坤的法律博客-财新网

近日，北京一社保挂靠公司人员，因涉嫌诈骗罪被起诉。检方指控，2017 年3月至2019 年10 月间，被告人宋某、李某等7人，采取虚构劳动关系的方式，为36名不具备参保条件的孕产妇以成蹊公司职工的名义，向朝阳区医疗保障局缴纳城镇职工生育保险，骗取生育津贴98万余元。

宋某在法庭上供述，先后为3100余人代缴过社保。这36人因为生孩子，公司帮助申领了生育津贴。并称“据我了解，北京存在1万余家社保代缴机构，大家都在这么做，我们并不知道这属于违法犯罪。”被告人李某亦称“如果我们的行为被认定为诈骗，那整个人力资源行业就会翻天覆地。”“他们代缴社保的客户包括灵活就业者、个体户等。这些人或是不想断缴社保，或者为了解决在京买车、买房、孩子上学等问题，还有诸如保险业务员等，尽管有工作但单位却不给缴纳社保的，他们只能通过这种途径来解决”。

按照现有的法律，社保挂靠是违法的。《社会保险法》第58条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”即社保只能用人单位或社保经办机构缴纳，其他渠道都是违法的。违法的后果也有规定。《社会保险法》第88条：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”第94条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 《全国人大常委会关于<刑法>第二百六十六条的解释》亦规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于诈骗行为。

所以，本案的指控诈骗罪是成立的，因为高额津贴是虚构劳动关系，骗取所得的。严格而论，所有的虚构劳动关系的代办社保都是违法的。包括本案被告人所言的其他3000多人，只是这些社会待遇尚未领到，尚未产生严重后果，故不认为是犯罪，而是作为行政违法处理。

但是，这些社保挂靠的公司的产生，确实也有市场的。由于社保还没有全国联网，缴纳社保不方便，就产生了各种社保缴纳需要，而挂靠公司能满足这些要求。这些挂靠关系所产生的后果，有的较重、有的较轻，应该区别对待。譬如有个上海的技术团队去浙江创业，时间暂定二年。显然为了两年时间，把社保转移到浙江、之后再转回来是折腾。于是他们要求浙江公司在上海开一个分公司，挂靠缴纳社保。他们与分公司签订劳动合同，人在总公司工作，社保由分公司缴纳。严格来说，这样操作也是违法的，但这种挂靠，也是按实际工资缴纳社保，似乎并没有怎么损害社保机构利益。还有一个案例，一家浙江公司为了满足员工在上海办居住证，找了一个上海公司挂靠缴纳社保。该挂靠有不法目的，是无效的，应予整改，并退回已经缴纳的社保金。

实践中更多的挂靠是，劳动者一时找不到工作或社保交接困难，就找个单位临时挂靠一下，等条件成熟了，再转出去。挂靠期间，全部社保费用是劳动者实际缴纳的，还要给挂靠公司一笔挂靠费。这样的挂靠其实也是不允许的，会扰乱社保秩序，但也确实能解决问题。所以对此类情节较轻的挂靠，不宜认定原先缴纳的社保无效（导致社保断档且无法补交）。总之，挂靠问题的最终解决还在在于社保缴纳制度的完善。如果社保全国联网，随时随地可以缴纳，缴纳多少与日后领取的社保待遇成比例，那么社保挂靠就没市场了。