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日前,“沪上阿姨”茶杯图案中的女子旗袍开叉过高,坐下露腿,被人指为不雅。也有人辩护,旗袍开叉高低与身材成比例。其实,问题的实质不在于旗袍开叉高低,而是该坐姿胆大,与传统不合,现实生活中一般也不会这样坐下。颇为疑心是商家搞的噱头,确有瑕疵,但也不必联想丰富,就如鲁迅说的“一见短袖子,立刻想到白臂膊,立刻想到全裸体。。。中国人的想像惟在这一层能够如此跃进”。

网友议论之下,商家所在地的金山区市场管理局介入调查。查后,向媒体介绍,该图案经综合研判并不违反公序良俗,也不构成广告法所指的“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的违法广告。初步判定图案是茶杯外包装的一部分,作为产品的一种整体设计风格,是附属于商品本身的图案,通常视作商品本身的组成部分起到美化作用,且该图案与奶茶商品本身无直接联系性,因此该图片不被认定为广告。

旗袍图案是包装,还是广告?本是一个不严谨的问题。因为包装也是有广告效应的,实践中也会认定为广告。真正的问题该是,旗袍图案是商业宣传,还是广告?两者有时候很难区分。法理上,广告一般是直接介绍产品的,譬如说产品口感/效果等,消费者一见可知,引起购买欲望。商业宣传一般间接介绍、推广产品的,譬如说介绍厂家规模、原材料的来源或者文化故事等。以此来区分,旗袍可视为包装。

再深入的问题是,假如包装有问题,该产品是否合格,是否该下架?应根据具体情况、区别对待。通常而言,产品与包装是可分离的,如果产品质量合格,而包装有问题,可以调换包装后继续出售。如果产品与包装不可分离,是否必须整体下架?则要看该包装所造成的社会危害性。如果只是瑕疵,可以责令改正或处罚,如果问题严重,有悖公序良俗或不正当竞争,则必须下架。总之,执法遵循比例原则,违法行为与所受惩罚保持对应。

还要网友疑问,该旗袍图案茶杯目前市场上没有使用,是否存在反向营销问题?目前暂时缺乏证据,不能定论。但该问题有价值,反映市场情况。现在的营销包括股市的操作,都存在“制造话题,再反转”的现象,以制造事件来作为商业策略。但要注意,制作事件,消耗社会资源,是剑走偏锋的险招,容易触法。

 

 

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丁金坤

丁金坤

4722篇文章 2小时前更新

上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  email:ad1902@163.com

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