代孕是有钱人的生活。一场代孕，少则五十万，多则百万，一般人没有这个经济条件。代孕的原因，大抵是自己不能生，要找个人帮助生。只要有需求，就有市场。法律予以遏制，亦难禁绝。还不如参考大禹治水，一边堵塞，一边疏导。有条件限制代孕，区分合法代孕与非法代孕。社会学家涂尔干说过，犯罪是严重侵犯一个社会的集体意识的行为，并由于社会结构的不完整性而必然存在。犯罪本身是“不可避免的”和“正常的”，是“健全社会的组成部分”。代孕似乎很符合这个现象。

代孕是新生事物，法律也在实践中不断总结。从行政法看，原国家卫生部的部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。对配子、合子、胚胎和实施代孕技术等七类行为的医疗机构，给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”——代孕是行政违法行为，参与的医务机构与医务人员将被行政处罚。

从刑法看，尚无针对性的代孕罪名，并没有“非法代孕罪”，也不构成非法行医罪、非法经营罪、组织出卖人体器官罪、非法植入基因编辑克隆胚胎罪。所以，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，目前代孕无罪。以后有无罪，要看立法机关的立场了。代孕无罪，与代孕相关的行为则可以入罪，譬如虚假代孕的涉嫌合同诈骗，譬如为了帮助代孕的孩子入户，非法出具出生证明的，涉嫌伪造、买卖国家公文罪。

从民法看，民法典规定违背公序良俗的民事行为无效，因此代孕合同是无效的，不能以此作为履行依据。只是无效的后果，并不容易处理。一方出资借腹生子，另一方提供子宫受苦，合同无效，部分费用还是要支付的，而不是全部返还。无效带来更大的法律挑战是，孩子的母亲是谁？法律没有规定，法理上也多学说。现在有四种学说，一种是基因说，提供卵子的是母亲；一种是分娩说，辛苦代孕者为母亲；一种是契约说，根据合同约定来决定母亲；一种是子女利益说，谁对子女最有利谁就是母亲。实践中，上海法院的判例采取的是分娩说，以代孕者为母亲。但这个判决是有争议的。实际上代孕小孩有两个母亲，一个是基因遗传者，一个是代孕生产者，能否参照“生母”“养母”两个母亲说？最终取决于社会观念。代孕非法，但“盗亦有道”，以契约论来说，提供基因并约定为母亲的，亦是未尝不可。

目前社会发生的两起有较大影响的代孕事件，一起是青岛代孕事件，该案两人逮捕，参与的医院与医生被行政处罚另外一起是，正在查的合肥代孕事件，已对涉案5名犯罪嫌疑人采取刑事强制措施。举报人指控该公司从事非法代孕活活动，在合肥市肥东县一别墅内开设手术室进行取卵胚胎移植，同时以13万元的价格售卖出生证明。显然，买卖出生证明已经涉嫌伪造国家公文罪。实践中的处理，也是为以后的立法提供经验。