很疑惑，最高法院对奸淫幼女的司法解释，一直偏向于被告人，而不是被害人。刑法第236条规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这条法律规定的很清晰，幼女的年龄是14周岁以下，不需要做任何的司法解释。

但是，2013年10月23日最高人民法院等《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定：对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

该条解释遮遮掩掩。反面解读就是，如果观察12-14周岁的女孩可能不是幼女的，则不认定是幼女。这个解释也是最高法院过去观点的延续。2002年1月最高法院曾《批复》：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的不认为是犯罪。”

也就是说，最高法院怕误伤被告人，而把幼女分成两个阶段，与12周岁以下发生关系的一律视为强奸，而与12-14周岁之间发生关系的则视情而定强奸。最高人民法院一副庭长对此的解读是：“笼统主张奸淫幼女构成强奸罪不需要明知被害人系幼女，尚存在制度与理论多重障碍。意见所作规定已经实现重大突破,区分幼女是否已满12周岁，绝不是弱化对已满12周岁幼女的保护力度。”——但她没有说清具体的障碍是啥“制度”“理论”，难以服人。

窃以为，刑法已经明文规定14周岁以下都是幼女，司法解释再区分12周岁以下及12-14周岁两个档次，并无意义。而且这种分法，倾向于保护被告人，而不是被害人，社会观感很差。在司法实践中，对于幼女发育早看上去似成年，而导致被告人错误认识的，可以对被告从轻处罚，但不能免予无罪。因为被告人对于类似成年的年青女子，本就应该有审慎的识别义务，譬如看身份证等。对于极个别幼女似成年的案件，被告人尽到审慎义务还无法查清的，则可以“无违法性意识”（刑法的三阶层理论）不作为犯罪处理。