生活中，虚开增值税发票的案件很多，但理论与实务研究不够深入，包括最高法院的复函与裁定也语焉不详，未能给予清晰的见解。律师在辩护该罪时，往往觉得发票的金额已被固定，辩点甚少。其实，虚开增值税发票案件，涉及民法（商业模式）、税法、行政法、刑法等，里面问题不少。本文就“如实代开”增值税发票的定罪，提出见解：为他人真实交易的“如实代开”，如果没有造成国家税款损失的，不构成犯罪，造成损失的则构成虚开犯罪。此类案件须注意，税款是否实际缴付？是谁缴付的？缴付后，委托人与代开人的债权债务关系等。

2015年6月21日，最高法院研究室回复公安部经济犯罪侦查局《＜ 关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质 ＞ 征求意见的复函》（ 法研〔2015〕58 号》中指出：“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”

2018年12月4日，最高法院公布《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）》，其中之一是张某强虚开增值税专票案。该案，最高法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，发回重审。经某州市人民法院重审后，宣告张某强无罪。

从上述的复函与案例可知，最高法院对于代开增值税发票的立场在转变。以前认定代开构成虚开增值税发票罪，现在转为对“主观上没有骗税款故意，客观上没有造成税款损失”的代开不构成犯罪（这种虚开只是行政违法）。

窃以为，委托第三方代开增值税发票，而不构成虚开犯罪，须满足两个条件：

第一、委托人存在真实交易。

第二、国家税款没有损失。

国家税款没有损失，主要存在以下两种情况：1 委托人已支付税款给开票人缴纳，或开票人在回收委托人的货款中扣除税款后缴纳。2..开票人以其自有资金为委托人代付或垫付缴纳（对开票人是亏本生意，属于特例）。这种虚开的本质是民法上的“名义借用”，扰乱了发票秩序，属于行政违法，应予以行政处罚，但不以犯罪论处。

现实生活中，开票人往往将其多余的增值税发票（本应开给其他客户而未开的的额度）开给委托人，相当于一票两开，但只缴纳一票的税款（开票人缴纳的是其客户的税款，委托人的税款并没有缴纳），造成了国家税款损失。所以，以点数购买这种多余的增值税发票抵税，属于虚开犯罪，只有代开出实际缴纳过税的发票（即非因其他客户余留的增值税发票），才不构成虚开犯罪。