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波斯纳曾在国内掀起一阵热潮。其实,与德肖维茨相似。他受到关注,部分原因是当时被译介的美国法学家本就不多。我买过他的《法律的经济分析》,朋友又送了我《法律与文学》。两本书都很厚很重,没读完,搁在了书架上。


 办案时,偶尔还会想起他的观点。法律经济学的核心主张其实很朴素:制定和适用法律,必须考虑经济后果。以效率违约为例,波斯纳是有条件赞同的。如果违约方的收益,大于履行成本与对方损失之和,那么即使赔足对方的期待利益,违约方仍有净利润,社会总财富也随之增加。法律不必阻止这种违约,只需让违约方承担全部损失。这有悖契约精神,所以波斯纳对于主动违约也是有限定的:如果违约是利用对方已投入的专用性成本来压价甚至敲诈,那是机会主义,法律应当制止。这一理论是一家之言,在实践中落实争议也大:诉讼成本、主观价值和难以证明的损失,常使期待损害赔偿不足,对方并未被真正补足。

同样的思路,也体现在他对过失和权利配置的分析中。按汉德公式,预防成本小于预期损失(损害概率乘以损害大小)而不预防,即为过失。按科斯定理,交易成本低时,权利归谁不影响效率;交易成本高时,法律应当模拟市场,把权利配置给最能有效利用它的一方。这也是物尽其用的思想。

波斯纳的贡献,是大大方方地从成本与收益的角度分析案件,赤裸裸地从金钱角度,为裁判多提供了一个有力的判断点。现实中绝大多数官司本就是钱财纠纷。法律既讲公平,也讲效率:公平是分钱要公正,效率是资源要用在价值最高处,同时诉讼本身也有成本,一般不能高于争议标的。两者常常冲突,要视具体情形取舍,这背后是法律的价值判断。波斯纳走得更远,他试图把正义本身也解释为效率(财富最大化),这正是德沃金等人批评的焦点,他后来也转向了较温和的实用主义。

至于文学,波斯纳并不反感,他自己就是勤于阅读和写作文学评论的人。但他认为,文学不能为法律提供答案。他认为法律解释受制度目的和后果的约束,不能照搬文学批评的开放式解读。对于"文学使人成为更好的法官",他持否定态度。法律重论证与务实,文学重想象与审美,二者确难兼容。以古代骈体判词为例,四六对仗,重气势与辞藻,事实叙述和论证被格式压缩,削足适履。好的法律文书应当以逻辑取胜:从证据认定事实,再把事实涵摄于规范,得出结论。美国法学院把这套方法概括为 IRAC,即争点、规则、适用、结论。这个过程是枯燥的,不像唐诗宋词那样富有意象。 

但文学技巧并非毫无用处。法律文书中的事实陈述,本质上是讲一个有逻辑的、符合生活常识的故事,好的写法是把案件写成一条有因果、有时间线的叙事,让具体事实自己说话,而不是用结论性的概括替代场景。这正是小说笔法进入法律文书的地方。波斯纳的判决意见以平实直接著称,常以具体事实开篇,卡多佐更是以文风著称的法官,这些都说明:文学技巧应服务于论证,而不替代论证。 

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丁金坤

丁金坤

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上海律师。浙江建德人。士之读书治学,盖将以脱心志于俗谛之桎梏,真理因得以发扬。负笈浙江林学院、华东政法学院。曾就职政府、法院,后做律师。本博客期以持平之论,匡法之得失。业务专于刑事辩护、海事海商、知识产权、涉外诉讼仲裁等。  Email: lawlaw202@outlook.com

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