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2015年06月07日 08:56

长江翻船的三个法律问题

今日是“东方之星”翻船遇难者“头七”,深表哀悼。游览秀丽三峡,遭遇无妄之灾,何其无辜也。此次事故,目前统计遇难406人,14人生还,仍有36人下落不明。可谓国殇。而查明原因,追究责任,吸取教训,改善措施,则是善后应有之意。

第一个问题是,龙卷风是否造成翻船的唯一原因?这涉及到事故责任认定。如果认定龙卷风为唯一原因,则是自然事故,轮船公司与船长也是被害人,没有法律责任。如果龙卷风不是唯一原因,譬如轮船适航性有问题(轮船改装后的稳性不达标,或船长、船员有失职行为(譬如恶劣天气冒险出航,以及操作判断有误),则人......

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2015年06月07日 07:46

长江翻船事故追责的三个法律问题

今日是“东方之星”翻船遇难者“头七”,深表哀悼。游览秀丽三峡,遭遇无妄之灾,何其无辜也。此次事故,目前统计遇难406人,14人生还,仍有36人下落不明。可谓国殇。而查明原因,追究责任,吸取教训,改善措施,则是善后应有之意。

第一个问题是,龙卷风是否造成翻船的唯一原因?这涉及到事故责任认定。如果认定龙卷风为唯一原因,则是自然事故,轮船公司与船长也是被害人,没有法律责任。如果龙卷风不是唯一原因,譬如轮船适航性有问题(轮船改装后的稳性不达标,或船长、船员有失职行为(譬如恶劣天气冒险出航,以及操作判断有误),则人为部分应当承担责任,与天气因素一起形成多因一果。本事件中,大风大雨是无疑的,......

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2015年06月06日 17:21

盗版软件诉讼的攻防

最近,碰到几起使用盗版纠纷。大都是国外软件公司,发律师函或起诉国内使用盗版软件的公司。我也代表过软件公司主张权利,首先是调查嫌疑客户的资料,然后去实地侦查,再是申请证据保全,最后起诉企业软件著作权侵权,企业或多或少要赔偿。这种案件,对于原告来说,调查侵权企业,可以通过市场调查员帮助进行,而关键的证据保全,则要看法院的力度了。作为被告来说,使用盗版软件确实是隐患呢,万一被逮住,不但赔钱还赔名声,所以要克制,要买正版软件。目前的情况是,正版软件太贵,且国内外的价差也大。我案件中碰到的澳大利亚某软件,在澳大利亚卖4.5万一套,而国内要卖9万一套。我自己使用的office365家庭版软件,每年费用是500左右,也觉......

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2015年06月06日 16:26

惠阳许霆案不构成盗窃罪

惠阳于某盗窃案,因与许霆案相似,故称惠阳许霆案。案情是,于某存款时,发现取款机故障,钱不用存进去,账户余额就会增加。于是反复操作,获得9万多元。检察院指控于某犯盗窃罪,律师辩护是侵占,法院认定盗窃罪成立,判刑三年缓刑三年。

窃以为,本案是一个民事侵占纠纷。于某非法占有银行的资金,没有法律依据,是不当得利,应当归还,但不构成盗窃罪或侵占罪。因为,传统盗窃罪构成要件是,秘密窃取他人财物。而本案中,于某是利用取款机的故障反复操作,实际上是一个欺诈机器方法获利,难谓秘密窃取。其次,利用取款机故障获利,是新类型案件,非传统盗窃罪理论所包括,故在有争议的情况下,不应该牵强附会为盗窃,而......

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2015年06月02日 09:00

长江翻船事件的法律问题

6月1日夜9点28分,一艘载有458人的客轮,在长江湖北监利段倾覆。长江海事局有关负责人介绍,“东方之星”大型豪华游轮突遇龙卷风,在一两分钟之内倾覆倒扣在水中,当时船上大多数人都准备休息。因此,事故发生时该船没有向外发出任何求救信号。目前抢救工作正在争分夺秒中。

在法律上,首先要界定造成事故的原因,是自然灾害,还是责任事故,或者多因一果。本案,轮船公司与旅客是运输合同关系,轮船公司有安全保障的义务。具体体现在:其一、轮船本身要适航。参见《海商法》第47条规定:“承运人在船舶开航前和开航当时,应当谨慎处理,使船舶处于适航状态,妥善配备船员、装备船舶和配备供应品,并使货舱、冷藏舱、冷气舱......

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2015年06月02日 06:15

寻找失踪的律师

庆安枪击事件发生后,两位律师去庆安拘留所,要求会见当事人,结果律师自己被以“寻衅滋事”治安拘留,而且不告知律师家属被关押的拘留所。于是第二批律师五人出发,要求会见被拘留的律师,结果也失去联系,疑被有关部门控制。庆安如法外之地。而律师还是前仆后继去会见。正如墨西哥谚语:“他们试图把我们都埋了,但不知道我们其实是种子。”律师在办案过程中,竟然被拘留 ,就如正在做手术的医生被劫持,已经稀奇,而不告诉所关押的拘留所,更已经是违法。拘留是否合法,暂且不论,而程序违法,已经昭然。现在,第三批、第四批律师又出发去庆安寻找同行了。就如《春秋左传·襄公二十五年》的记载:大史书曰:“崔杼弑其君。”崔子杀之。其弟嗣书......

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2015年06月01日 17:10

故宫拍裸照是否处罚,要看情节

网上有一组,摄影师在故宫拍摄的裸照,女主角或站,或立,春光四泄。拍摄地大多是无人处,也有背后游人如织的。摄影师称创作没有影响任何人。这个观念要改一改。故宫是中外驰名的旅游区,是个人来人往的公共场所,于彼处拍裸照,显然有妨善良风俗,并且可能扰乱公共秩序。我国《治安管理处罚法》第四十四条规定“在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留”。是否违法,要看“情节是否恶劣”,如果引起围观、秩序混乱,则显已违法,如果拍摄过程静悄悄、没有妨害他人,则不违法,则只是有伤风化,道德谴责。不过,窃以为,治安管理要么不处罚,要么就拘留重罚,并不适当。台湾《社会秩序维护法》第83条规定“于公共场所或公......

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2015年05月31日 20:35

简评复旦大学的声明

如果不是看到“复旦大学”的信笺抬头以及落款的印章,我不信是复旦发的声明,盖何其粗疏简陋也。第一、抬头是:“各位师生、校友、各界朋友”,典型的眉毛胡子一把抓。在应用文中,声明一般是对外(对社会)表明立场态度的,并不对内。第二、启动何种调查?依据在何?都没有明示。很好奇,调查权的基础在哪。在法律上,复旦与制作单位是合同关系,如果所制作的视频不符合约定(譬如合同约定为原创或完整知识产权的,)则为违约。故此纠纷其实是合同之诉。若制作单位不配合,恐怕要上法院。复旦所能做的,只是内部调查,即本方人员在签订、履行合同过程中是否有违法违纪、失职行为。如果违纪,校方可纪律处理,如果违法(譬如不正当的利益输送)......

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2015年05月30日 21:37

北京律协会长会见嫌犯,遭看守所土政策狙击

澎湃报道,5月29日,北京律协会长高子程律师,拿着一份嫌疑人家属解除原律师的委托书,去看守所会见嫌疑人,却被值班民警告知:由于已有两名律师会见过嫌疑人,所以必须由之前的律师来看守所与嫌疑人办理解除委托,下一个律师才能会见。”看守所的做法,没有任何法律依据,属于土政策。其次,该土政策影响了当事人换律师的权利。

司法实务中,嫌犯被关进看守所,律师通常是家属聘请的(签订聘请律师合同),然后会见后由嫌犯确认。换律师也通常是家属解聘旧律师,由新律师去看守所得到新的确认。如果按照看守所的逻辑,要已被解聘的律师去看守所会见,显然是缺乏期待可能性的。旧律师如果不去会见,岂不是不能换律师了?所......

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2015年05月30日 12:16

复旦宣传新片也涉嫌抄袭:原创力与知识产权去哪了?

复旦宣传新片也涉嫌抄袭:原创力与知识产权去哪了?

一之谓甚,岂可再乎。复旦110周年校庆宣传片,涉嫌抄袭东京大学宣传片,两者都是头戴头盔的女孩,走来走去,最后摘下头盔,创意基本一致。在社会质疑之下,宣传片下线,换上新片。不料,新片又涉嫌抄袭慕尼黑工业大学宣传片。复旦新片结尾,师生传递复旦校徽,而慕尼黑工业大学片子中也是师生传递一块牌子,创意雷同。不仅如此,复旦校庆主题的LOGO(指纹与年轮图案),神似Touch ID图标,两者一横一竖差别而已,就如一百元人民币,横放竖放都是一百元。所以这个事件,太让人担忧民族的原创力了。名牌大学尚且如此,其他大学呢?现有的教育体制,培养的是学生的考试能力与听话能力,缺乏创新,没有自由思想与独立精神,再好的学生潜能也开发不......

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2015年05月29日 18:03

关于窝赃、销赃的司法解释

博主按:此解释可注意者有三,其一是窝赃的追究起点是三千至一万。其二、窝赃与上游犯罪的关系,上游犯罪查证属实即可,而不以裁判为前提。其三、家属窝赃容易被追究,但也有免罚情形。

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2015年5月11日由最高人民法院审判委员会第1651次会议通过,现予公布,自2015年6月1日起施行。 

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2015年05月28日 16:00

复旦宣传片创意有疑,但未侵犯版权

复旦宣传片创意有疑,但未侵犯版权

对照看了,复旦大学宣传片《To My Light》,与东京大学2014年宣传片《Explorer》。两者创意基本一致的:即都是一个带着头盔的女孩子(东京大学是宇航员,复旦大学是试飞员)在校内走走停停,然后摘下帽子。当然,片子中看的的诸多元素是不同的。复旦大学宣传部副部长、该片制片人否认抄袭,表示“创作剧本的过程是独立的。”该片制作团队,主要来自复旦大学与上海某视觉工作室。其实,是不是抄袭,观众最有发言权。两者的高度相似是无疑的,复旦的辩解很苍白,也很无聊。复旦人才济济,难道连个原创都做不出吗?何以至如此呢!不过,从法律上来,复旦大学的剧本有独立版权,并未侵犯东京大学的版权。因为《著作权法》保护的是“表达”,而非“创......

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2015年05月28日 09:19

2015年全国法院毒品犯罪审判纪要

全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要

法〔2015〕129号

一、略

二、关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题

会议认为,2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题,其中大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义,应当继续参照执行。同时,随着毒品犯罪形势的发展变化,近年来出现了一些新情况、新问题,需要加以研究解决。与会代表对审判实践中反映较为突出,......

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2015年05月27日 05:38

生死悬一线:复旦投案案死刑复核中

昨日,复旦投毒案林森浩死刑复核,在最高法院进行。此案,无论结果如何,都值得深入思考。死刑案件,是一个法律问题,也是一个社会问题。法律问题,最高法院的法官会把握,社会问题则一直有讨论之处。其一、关于被害人家属的补偿。案发后至此,被害人家属是最无辜的,老年丧子,顶梁柱坍塌,还饱受诉讼舆论之累。以后该如何生活?所以,要尽快建立被害人补偿机制,如台湾的《犯罪被害人保护法》,由国家给予生活困难之被害人家属基本的生活保障。其二、关于死刑的适用问题。减少死刑,是国际也是国内趋势潮流,最高法院的死刑核准率也在减少。此正如贝卡利亚而言,刑罚的威慑力在于不可避免性,而非严酷性。但具体到个案,则还是仁者见仁,尤其......

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2015年05月26日 19:09

纪念夏完淳

今日得《夏完淳集笺校》,一口气翻完。夏的才气,就如王勃,才17岁,写下这么多名篇,而其节气,视死如归,则可与文天祥并肩。呜呼,诚华夏之少年英雄也。另一感触则是,学问要有家学或师学(刘师培、陈寅恪、梁启超、章炳麟也是),王勃也是大儒王通之孙,夏完淳的父夏允彝是名士,其嫡母也颇知书,而其师傅则是陈子龙、张溥,都是一流人物,再加上个人禀赋,以及明清交际的天崩地裂,而发乎情出于诗文也。我在松江工作过,每每读到夏完淳所提及的熟悉地址,百感交集不能自禁。前段时间,也去专门拜谒夏允彝、夏完淳父子墓,在松江小昆山,可惜大门锁住,不得而入,只能远望以表敬意,但愿早如陈子龙修葺一新了。下面是夏完淳的著作节选:

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2015年05月24日 03:54

电影剧本:辩护

看了电影《芙蓉镇》,很有写一个法律电影剧本的冲动,展示波澜壮阔的社会,以及法律人的爱恨情仇,司法的潜规则,于是根据网上的题材,写了下面这个提纲,不知道有无人感兴趣?

题目是《辩护》。内容是:上海某法学院的六个同学,毕业后,各行其道。老大,做了房地产公司老板。老二,警察。老三,辩护律师。老四,留校老师(兼职律师)。老五,法官。老六(女),记者。

老大看中一块地,送了金条给副市长,但土地还是给了对手。老大通过老二调查到,副市长收了对手好处费,于是在房间预先安装了监控设备,拍到副市长滥交录像,交给中纪委,如愿以偿得到了土地。但之后,来了新公安局长,唱红打黑,老大......

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2015年05月23日 11:35

陪审员任命制,失去陪审本意

读完最高法院、司法部的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》,深表遗憾。文件的核心是两个:其一弥补法官数量的不足,因为司法改革后,法官数额大为减少,而案件有增无减,于是拟以陪审员的名义,增加审判力量。其二、让陪审员来分担审判的风险。《办法》第22条规定“人民陪审员应当全程参与合议庭评议,并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决。人民陪审员可以对案件的法律适用问题发表意见,但不参与表决。”即让陪审员来认定事实,从而降低法官因认定事实被责难的程度。要之,文件的出发点是法院的部门利益,而非案件的公正审判。

众所周知,陪审员制度的核心价值,是以普通人的思维来判断案件,使得案件的结果......

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2015年05月23日 11:32

陪审员任命制,失去陪审本意

读完最高法院、司法部的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》,深表遗憾。文件的核心是两个:其一弥补法官数量的不足,因为司法改革后,法官数额大为减少,而案件有增无减,于是拟以陪审员的名义,增加审判力量。其二、让陪审员来分担审判的风险。《办法》第22条规定“人民陪审员应当全程参与合议庭评议,并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决。人民陪审员可以对案件的法律适用问题发表意见,但不参与表决。”即让陪审员来认定事实,从而降低法官因认定事实被责难的程度。要之,文件的出发点是法院的部门利益,而非案件的公正审判。

众所周......

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2015年05月23日 08:30

明明是诽谤,为啥定寻衅滋事?

合肥一男子,在网上造谣说“新华社两记者,在报道徐纯合事件是,收受好处费3.8万元”。显然,该虚假消息,侵犯了新华社及其两记者的名誉权。他们可以起诉造谣人名誉损害侵权,要求赔礼道歉,赔偿损失,或者提起诽谤罪的报案。刑法第246条(诽谤罪)规定,诽谤他人,情节严重的,或者严重危害社会秩序和国家利益的,应当判处三年以下有期徒刑。所以本事件是一起典型的诽谤侵权,或者涉嫌诽谤罪案件。

然而,对于这个诽谤事件,警察却以寻衅滋事罪予以刑事拘留,不可理喻。而其依据,是两高的一个无厘头司法解释。最高法院、最高检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定“编......

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2015年05月23日 08:29

明明是诽谤,为啥定寻衅滋事?

合肥一男子,在网上造谣说“新华社两记者,在报道徐纯合事件是,收受好处费3.8万元”。显然,该虚假消息,侵犯了新华社及其两记者的名誉权。他们可以起诉造谣人名誉损害侵权,要求赔礼道歉,赔偿损失,或者提起诽谤罪的报案。刑法第246条(诽谤罪)规定,诽谤他人,情节严重的,或者严重危害社会秩序和国家利益的,应当判处三年以下有期徒刑。所以本事件是一起典型的诽谤侵权,或者涉嫌诽谤罪案件。

然而,对于这个诽谤事件,警察却以寻衅滋事罪予以刑事拘留,不可理喻。而其依据,是两高的一个无厘头司法解释。最高法院、最高检察院《关于办理利用信......

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