财新传媒
2012年11月25日 10:27

《刑事诉讼规则(试行)》的缺陷与不足

 

新刑事诉讼法于2013年1月1日施行,为此最高检察院也修订了《刑事诉讼规则(试行)》。刑诉法一共290条,而司法解释有708条。读之,大有缺陷与不足,主要如下:

 

(1)起诉前后矛盾。检察院最重要的职能是起诉,因此起诉是最慎重和严肃的工作,是箭在弦上不得不发,发了就收不回,但司法解释给予了太多的救济权利,即各种的延期审理和撤诉条件,使得对起诉错误没有追责,也丧失严肃性,案件也具有不确定性,折腾当事人及其...

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2012年11月24日 18:09

重庆不雅照当事人有无隐私权、肖像权?

 

近日,重庆北碚区委书记雷某与一风尘女子的不雅照,在微博广泛传播,纪委调查属实后,免去雷的职务。据悉,不雅照是包工头雇佣的美人计。这种官商恶斗,都非好货,但若无这种激烈手段,要扳倒一个官员,也是难之加难。所以,这个视频,本质是囚徒困境下的以毒攻毒:如果走正当途径反映情况,官官相护的官场,不但无结果,举报人还可能自己被追究,唯有付出代价,出奇招,让事实大白于天下,才包庇不了,腐化无所遁形。是故,舆...

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2012年11月24日 18:06

重庆不雅照当事人有无隐私权、肖像权?

近日,重庆北碚区委书记雷某与一风尘女子的不雅照,在微博广泛传播,纪委调查属实后,免去雷的职务。据悉,不雅照是包工头雇佣的美人计。这种官商恶斗,都非好货,但若无这种激烈手段,要扳倒一个官员,也是难之加难。所以,这个视频,本质是囚徒困境下的以毒攻毒:如果走正当途径反映情况,官官相护的官场,不但无结果,举报人还可能自己被追究,唯有付出代价,出奇招,让事实大白于天下,才包庇不了,腐化无所遁形。是故,舆论对...

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2012年11月24日 11:01

停车收费的法律性质

车子入收费停车场,法律上如何认定?一种意见是,租赁合同关系。即停车场出租停车空间给车主,停车费相当于租金,停车场对车辆的损毁、丢失无赔偿义务。另一种意见是,停车场与车主之间是保管关系,即车主交费,把车辆委托停车场保管,如有损失,则须赔偿责任。

 

我认为以上两种法律关系的认定都不当。关于租赁合同,显然忽略了停车场对场地范围内的车辆应有保护和服务义务。关于保管合同,则一方面车辆钥匙在车主,停车场未实...

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2012年11月23日 20:08

2012年刑事诉讼规则(试行):辩护与代理

第四章  辩护与代理

  第三十四条  人民检察院在办案过程中,应当依法保障犯罪嫌疑人行使辩护权利。

  第三十五条  辩护人、诉讼代理人向人民检察院提出有关申请、要求或者提交有关书面材料的,案件管理部门应当接收并及时移送相关办案部门或者与相关办案部门协调、联系,具体业务由办案部门负责办理,本规则另有规定的除外。

  第三十六条  人民检察院侦查部门在第一次开始讯问犯罪嫌疑人或者对其采取强制措施的时候...

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2012年11月20日 12:08

办理劳教的干警,要坚守法治

重庆村官任建宇,在“唱红打黑”期间,发了一顿牢骚,这本是言论自由,却因形势所迫,被劳教,而还有一个网友,说运动是“文革余孽”,竟然被成立专案组,牵连劳教数人。劳教如此之滥用,公民权利如此之被践踏,简直是当代社会闻所未闻,堪与史书满清的文字狱相比。

 

随着重庆“唱红打黑”主导者的案发,违法的劳教案,也逐渐被纠正,任建宇也出来了,而给人最大的思考是,为何干警会做出这样的劳教决定?固然,领导是主要原因...

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2012年11月20日 09:10

贵州五人墓碑记

 

黔之毕节,五个小孩,不知何名,不知何来,贫无所归,流浪多日。夜寒,聚于垃圾箱,烧火取暖,窒息而亡。垃圾箱离政府办事处不足百米。呜呼,朱门狗肉臭,路有冻死骨。当刻五人墓碑于彼,以示官员尸位素餐之耻。碑上云“吾去矣,天堂温暖,悔生天朝”。士大夫过之,扪心自问“天下兴亡,匹夫有责,对社会该有何之作为?”法律人过之,当思之“监护人脱离儿童24小时,该当何罪?立法保护,时不我待”。历史学家过之,见中华崛起背后之“玩火机的小男孩”,慨然秉笔书之“某年月日,贪腐横行,官员硕鼠,台上道貌岸然,台下吃喝嫖赌,四维不张,人伦灭亡,致贵州冻死者5人。

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2012年11月19日 20:39

平坟:缺德的事又要法院来做?

河南的平坟运动轰轰烈烈,就如文革,唱的是移风易俗口号,而实际大抵是平出土地来卖钱。这种粗暴的行政执法,激愤起巨大的民怨。须知,传统文化是“死者为大,入土为安”。虽然儒家说“未知数,焉知死”,但祭祀祖宗,也是一种信仰,与祖宗同在,能安慰心灵,也不会害怕死亡,所以历朝历代以来,乃至民国的《六法全书》都规定,发冢是违法行为。

 

《唐律疏议》第277条规定“诸发冢者,加役流;发彻即坐,招魂而葬,亦是。已...

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2012年11月18日 20:34

法官该不该以欺诈手法,骗开老赖的门?

媒体报道:蚌埠一位准妈妈在医院分娩时出现严重昏迷,子宫被切除,胎儿患上严重的新生儿窒息等疾病。2010年,法院判医院赔偿母子16万元。但医院法定代表人陈某不愿赔偿,法官冒充收水费敲开了陈某的家门。该如何评价法官的行为?

 

两种意见,各执一词。赞同的认为,这是工作技巧,何况对方是老赖,为了严肃执法,维护判决书的权威,法官以查水表为名敲开门,与警察抓捕罪犯类比,是一种必要的恶,无可厚非。另一种意见认为,法...

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2012年11月18日 19:17

读古律笔记

现在读古代法律,与以前读中国法制史的感受大不同了。学生时代,对法制史大为头痛,且觉得没有意思,为了考试,不得不死记硬背。而从事法律久了,则觉得古代法律,还是有合理之处的,尤其是传统犯罪的斗讼、六杀、六赃等规定精巧,情理法融合,立法技术比现在还先进。

 

1、法律,作为文化是一脉相承的,从李悝的法经,到商鞅的秦律、萧何的汉律、魏律、晋律、唐律、宋刑统、明律、清律等,是薪火相传的,乃至于民国的六法全书,...

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2012年11月17日 20:35

虐童案的教训要汲取

一个公共事件的价值,一是维护社会正义,二是改进制度,亡羊补牢,受益后人,譬如孙志刚事件,就废除了收容审查恶政,德莫大焉。但温岭虐童案,却并未得到相应效果。以法而言,根据罪刑法定,虐童案不应该定罪,因此温岭警方的刑事拘留是错误的,检察院的不予批准逮捕是正确的,最后回归理性,温岭撤销了案件,而代以治安拘留,没必要为温岭警方叫好,而更要检讨其当初错误拘留的原因。

 

更重要的是要从事件中汲取教训。其一、...

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2012年11月17日 19:19

治安管理处罚法,为何没规定正当防卫?

对这个问题的思考,缘于新浪微博上的一个案例:北京某酒店无烟咖啡厅,一女子劝阻邻桌男人不要抽烟,无效,于是拍照留证,男子认为侵犯了其肖像权,报以老拳,女方自卫,后公安拟拘留男子15天,拘留女子7天,最后这起因民间纠纷引起的治安案件,成功调解,双方免予处罚。

 

该事件涉及的法律问题有:1.拍照是否侵犯肖像权?拍照是事件的导火索。我认为,拍照是可能侵权,但不是一定侵权。如果拍照人,恶意扩散该照片,造成被拍...

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2012年11月17日 10:30

应该依法处理“上海女排性骚扰事件”

 

女运动员被骚扰,时有所闻,但顾忌面子,很少公之于众,被害人是吃哑巴亏,这是法律不彰、社会不公的表现。而上海女排性骚扰事件,破例被媒体报道,本是依法处理色狼、破除陈陋潜规则的好机会。但遗憾的是,这这件事又被暗中处理了,甚至连加害人的名字都不提及。上海体育局声明,撤除涉事教练职务,将其调离女排,并给予行政警告处分。难道就此了结?——这是典型的包庇行为。根据《治安管理处罚法》第44条规定“猥亵他人的,...

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2012年11月13日 08:27

关于敲诈勒索罪的两点意见

司法实践中,敲诈勒索罪争议很大,重要的案例有华硕电脑天价索赔案、博士刘四新敲诈勒索案,前者是大学生认为华硕公司的电脑质量不行,而天价索赔,被诉敲诈勒索罪,几经周折,后被认定“过度维权”,未定罪。后者是刘四新因妻子被非礼,而要求对方赔偿16万,被判敲诈勒索成立。最近的一个案子,则是济南的律师舒向新执业中涉嫌敲诈勒索。这些,都让人思考,敲诈勒索的标准是什么?

 

窃以为,敲诈勒索,俗称敲竹杠,是威胁、要...

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2012年11月12日 08:59

对聚众斗殴罪的辩护

刑法对聚众斗殴罪规定的很粗疏,具体办案要法理。上海高院有个《关于办理聚众斗殴犯罪的若干意见》,比较细致,譬如规定“一方少于3人的,不构成聚众斗殴罪”,但尽管如此,仍有不解之处,譬如多人殴打一人,查不出致命伤的,该如何办?如果双方斗殴,一方3人不构成聚众斗殴的,又构成何罪?故意伤害罪、还是寻衅滋事罪,似乎都不妥当。这些有待于进一步的探讨。

 

最近读唐律疏议,很觉得其对斗殴规定精巧。事实上,这类传统犯...

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2012年11月10日 11:24

千岛湖引水工程新情况

博主按:2012119日,在杭州的建德人流自然(网名),应邀与杭州林水局领导、专家们,就千岛湖引水工程事宜,进行了交流。有交流,比不交流好。流自然,以一敌七,且是在对方地盘上,舌战群儒,殊为不易。兹简评交流情况如下:

 

1. 千岛湖引水工程是民生工程,还是官生工程?假如是民生工程,则该是人民支持的工程,为何沿江人民反对?为了提高杭州人的生活品质,而不惜牺牲富春江流域老百姓的用水,孙权醒来也不服啊,谢翱...

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2012年11月10日 09:44

关于代签起诉状问题

代签起诉状通常有两种,一种是A在起诉状中代签为B,譬如A代理人签原告B的姓名。一种代理人A在起诉中签名A,后面备注为“代表原告B”,这类代签在涉外诉讼中时有发生。

 

对于这两种代签的效力,实践中颇多争议,尤其是第一种代签。一种观点是,这种代签,是冒签,签名具有身份性质,必须本人所为,冒签涉嫌欺诈,故代签无效,应该撤销案件。另外一种观点是,发现冒签后,如果本人对签名予以追认,可以补正瑕疵,诉讼可以继续。...

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2012年11月09日 19:51

杨澜说律师

杨澜在新浪微博说“幸福感最低的职业是律师:因为他们总以最坏的设想揣测別人”。看到这句,我第一感觉是,杨澜是否被律师调查过,而相当不满?其次,想到了两个典故,一个是苏东坡与佛印的故事,即别人是你的镜子,照出的是自己。另一个则是庄子的故事“子非鱼,安知鱼,你非我,安知我”,隔行如隔山,以己度人,如以貌度人,失之子羽也。窃以为,是否幸福,是个人的感受,与职业并无多大的关系,而且是此一时、彼一时的,如易的穷则变、变则通、通则久。回想到,前段事件中央台的记者,满大街追人问“你幸福吗”,呜呼,晋惠帝的“‘何不食肉糜?”之类也。阮籍不拘礼教,然发言玄远,口不臧否人物,故得久安,杨澜作为很有影响力的人物,影射律师,必被反弹也。

 

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2012年11月09日 18:35

外贸FOB,要防止无单放货

最近碰到的几个案子,都是FOB无单放货赔偿案,即海外客户指定国内货代,当货物运到目的港时,当地货代与客户沆瀣一气,无单放货,受损的是国内客户和国内货代。这些海外客户,涉及加拿大、荷兰、希腊等,而且大抵是老客户,所以是T/T付款,使得他们有机可乘。可见做生意的人心不古,老外也不例外,国内客户要多点警惕,尤其是在经济不景气的时候。

 

一旦发生无单放货,要立即收集无单放货的证据,譬如货代或承运人的信件来往,...

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2012年11月08日 16:26

唐律疏议与刑法的比较

    以立法技术而言,唐律的一些规定比现在的刑法还先进,更不必说文字的阳春白雪与下里巴人之较了,由此亦可见我朝文化之弱。兹举二例:

 

第一、关于自首。唐律特点是:1.可向被害人自首,如“诸盗、诈取人财物而于财主首露者,与经官司自首同。”2.规定部分自首:“自首不实及不尽者,以不实不尽之罪罪之,至死者,听减一等。自首赃数不尽者,止计不尽之数科之。”3.限制自首减轻处罚:“其私度、越度,自首不原;冒度之罪...

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